根據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年全年P(guān)2P問題平臺數(shù)達(dá)275家，其中純粹詐騙平臺有126家，也就是說，近一半的P2P是問題平臺。(數(shù)據(jù)引自 http://money.163.com/15/0316/02/AKPURGKU 00254SUA.html)。這一數(shù)據(jù)令人憂慮，無論是新興的網(wǎng)絡(luò)金融，還是傳統(tǒng)的融資領(lǐng)域，都無時無刻不存在“非法集資”這一法律風(fēng)險(xiǎn)。
2015年以來事務(wù)所接受咨詢、委托的有關(guān)非法集資業(yè)務(wù)也越來越多，我們在處理案件的同時，也不禁產(chǎn)生了一系列疑問和思考。
投資人為什么被騙?
投資人在投資時，一般只接觸業(yè)務(wù)人員，業(yè)務(wù)人員對于投資渠道、投資項(xiàng)目的介紹往往具有一定的局限性。主觀上，業(yè)務(wù)人員從自身角度考慮，勢必想要促成投資;客觀上，業(yè)務(wù)人員本身對于投資風(fēng)險(xiǎn)評估的能力有限。
案例回顧
近日，某投資地產(chǎn)項(xiàng)目失利，血本無歸的客戶向律師咨詢其合同中的法律問題，初步審閱后發(fā)現(xiàn)：合同中，有限合伙的“殼”(登記主體)，卻套用了許多信托計(jì)劃的概念，文本十分不規(guī)范;文本上明確約定通過股東借款專款專項(xiàng)投資給某個項(xiàng)目公司，但經(jīng)查詢，相關(guān)投資主體(包括其管理人等其他關(guān)聯(lián)方)均未登記為項(xiàng)目公司股東;在政府土地出讓公開的網(wǎng)站上，也沒有項(xiàng)目公司競拍獲得相關(guān)地塊的信息。
我們發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)此類情況一方面是因?yàn)橥顿Y人信息嚴(yán)重不對稱，另一方面是自身風(fēng)險(xiǎn)意識不高。機(jī)構(gòu)投資人比較注重對投資項(xiàng)目的法律和財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，這些調(diào)查報(bào)告是其內(nèi)部過會的前提。而個人投資人往往忽略這一點(diǎn)，即使是個人投資人通過平臺或管理人進(jìn)行投資，也不太會去關(guān)注這些平臺或管理人委托第三方出具的盡職調(diào)查報(bào)告。即使是第三方出具的盡職調(diào)查報(bào)告，很多時候盡職到什么程度也是一個疑問，舉例來說，有的被投資人會偽造一些用于符合投資人投資標(biāo)準(zhǔn)的文書、財(cái)務(wù)憑證，如果律師和會計(jì)師只是簡單的形式審查，也較難發(fā)現(xiàn)問題。
被投資人/管理人為什么“出問題”?
很多項(xiàng)目公司或管理人的一些商業(yè)習(xí)慣，都暗藏了許多刑事風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)務(wù)中接觸的很多高管都認(rèn)為自己不偷不搶正常納稅，按照約定的條件歸還就不會出事。但是，一旦真的兌付不能了，程序上的、形式上的瑕疵就成為重大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)例回顧
最近，一位近郊老總因合作伙伴被經(jīng)偵立案電話求助律師，其合作伙伴平時除經(jīng)營酒店、商業(yè)綜合體之外，還經(jīng)營其他行業(yè)的實(shí)體，缺錢時通過自己的實(shí)體向圈中十幾個好友融資。這次資金周轉(zhuǎn)不過來了，還不出錢就“出問題”了。研究其協(xié)議后發(fā)現(xiàn)，概念上較模糊地使用“合作協(xié)議”，錢沒有正當(dāng)原由地流轉(zhuǎn)，其實(shí)質(zhì)仍然是簡單的民間拆借。在他們看來，在文本概念上模糊處理，就可以規(guī)避“非法集資”的風(fēng)險(xiǎn)。
事實(shí)上，上述觀念恰恰犯了刑事法律風(fēng)控的大忌。因?yàn)槊袷略V訟以請求權(quán)基礎(chǔ)為邏輯起點(diǎn)，而刑事訴訟的本位是犯罪行為。通俗來說，民事訴訟關(guān)注的是雙方之間的法律關(guān)系，而刑事訴訟關(guān)注的是行為人的行為。即，只要一種行為滿足了《刑法》的構(gòu)成要件，就會被認(rèn)定為是刑事犯罪。因此，不僅是所謂的“合作協(xié)議”，即使是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)南盗泻贤?，只要在履約過程中存在違反《刑法》的行為，就存在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。
如何控制風(fēng)險(xiǎn)?
對于投資人來說，投資人應(yīng)盡可能對投資的項(xiàng)目公司、平臺、管理人有一個基本的檢索，這項(xiàng)檢索工作在一些公開網(wǎng)站就可以完成。必要時，也可以要求業(yè)務(wù)員提供中介機(jī)構(gòu)出具的相關(guān)法律盡職調(diào)查報(bào)告和財(cái)務(wù)盡職調(diào)查報(bào)告。如果項(xiàng)目已經(jīng)產(chǎn)生兌付問題，則應(yīng)盡快采取法律手段進(jìn)行維權(quán)，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)查。如發(fā)生大面積違約、資產(chǎn)急劇萎縮、預(yù)判執(zhí)行困難，建議盡早委托律師梳理證據(jù)進(jìn)行控告、報(bào)案。
對于被投資人或管理人來說，除了日常的合同制作、合同管理之外，更應(yīng)該注重“投后管理”。正如上所述，合同制作、合同管理概念上只是形式問題，只是把商人之間的商業(yè)談判的內(nèi)容根據(jù)法律的要求固定下來，形成權(quán)責(zé)相符的文本。但如何履約是另外一個層面的問題，關(guān)注怎么說的同時，更應(yīng)該關(guān)注怎么做。民事法律關(guān)系可以通過民事訴訟或仲裁解決，商人的行為恐怕就是《刑法》規(guī)制的范圍了。重視投后管理，嚴(yán)格按照法律規(guī)定、合同約定在投資期限內(nèi)運(yùn)營項(xiàng)目，方可有備無患。
