一、業(yè)務(wù)背景和交易結(jié)構(gòu)
目前，在融資租賃公司的民生租賃項(xiàng)目中，出于項(xiàng)目金額以及稅負(fù)等因素考量，國有企業(yè)固定資產(chǎn)中適合開展融資租賃交易的動產(chǎn)租賃物極少，道路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)因其價(jià)值大、操作方便且較易作為固定資產(chǎn)在財(cái)務(wù)報(bào)表體現(xiàn)等特質(zhì),越來越多的出現(xiàn)在融資租賃項(xiàng)目中，成為融資租賃行業(yè)最為青睞的政府項(xiàng)目租賃物。
如工銀租賃與武漢城投以長江二橋和57公里三環(huán)線等作為租賃物開展的約60億元回租項(xiàng)目，國銀租賃與云南省公路開發(fā)投資公司以昆石高速公路作為租賃物的37.48億元回租項(xiàng)目，都曾作為地方政府創(chuàng)新道路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資渠道的先進(jìn)案例進(jìn)行廣泛宣傳。
融資租賃交易（不含擔(dān)保）包含兩層法律關(guān)系，即融資租賃合同關(guān)系與買賣合同關(guān)系，租賃物的買賣系融資租賃交易中不可分割的一部分。尤其是售后回租業(yè)務(wù)，承租人與租賃物出賣人系同一主體，兩個法律關(guān)系高度融合，道路、橋梁、隧道等作為租賃物（以下簡稱“非標(biāo)租賃物”），其所有權(quán)轉(zhuǎn)移系融資租賃交易得以實(shí)現(xiàn)的前提。因此，道路、橋梁的所有權(quán)及其轉(zhuǎn)移方式的法律風(fēng)險(xiǎn)控制,在此類租賃項(xiàng)目中尤為重要。
二、道路、橋梁作為租賃物的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
根據(jù)《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分。金融租賃公司不得接受已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭議或已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或其所有權(quán)存在任何其他瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物。從法律角度來說，一切所有權(quán)較易均建立在真實(shí)擁有并有權(quán)處分這一基礎(chǔ)上，所有類型融資租賃公司敘做售后回租業(yè)務(wù)均應(yīng)考慮租賃物所有權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（一）道路、橋梁等“非標(biāo)”租賃物的內(nèi)涵與外延
我國法律上并未對道路的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定，且《物權(quán)法》上同時使用“公路”、“道路”兩個詞語。{54}“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所?！肮贰笔侵附?jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。{53}《中華人民共和國交通部部標(biāo)準(zhǔn)?公路工程名詞術(shù)語》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結(jié)城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術(shù)條件和設(shè)施的道路。{55}由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，路基、路面、橋梁、涵洞、隧道等系公路的有機(jī)組成部分，但有一點(diǎn)是共同的，即都?xì)w入“構(gòu)筑物”一類。
（二）道路、橋梁等“非標(biāo)”租賃物所有權(quán)的法律辨析
道路、橋梁作為售后回租的交易標(biāo)的，必須首先解決所有權(quán)的權(quán)屬問題，即道路、橋梁到底歸誰所有。根據(jù)《物權(quán)法》第52條的規(guī)定，鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。物權(quán)法定,這里的法律僅限于全國人大或全國人大常委會頒布施行的法律,而我國《公路法》回避了對公路、橋梁的權(quán)屬做出明確的規(guī)定（橋梁一般作為道路的有機(jī)組成部分，不再單獨(dú)列出）。
按照我國《公路法》的規(guī)定，公路可分為以下類型：
(1) 財(cái)政撥款公路：由各級政府通過財(cái)政撥款建設(shè)的公路；
(2) 政府還貸公路：指利用貸款或者向企業(yè)、個人有償集資建設(shè)的公路;
(3)經(jīng)營性公路（收費(fèi)公路）：由各類經(jīng)濟(jì)組織依法投資建成或受讓公路收費(fèi)權(quán)投資建設(shè)的公路；
(4) 專用公路：由企業(yè)或者其他單位建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、管理，專為或者主要為本企業(yè)或者本單位提供運(yùn)輸服務(wù)的道路。
財(cái)政撥款公路、政府還貸公路的建設(shè)主體及資金承擔(dān)主體均為政府，所有權(quán)歸無疑國家所有。專用公路因其占有、使用、收益及處分的主體均為投資建設(shè)的單位，本人傾向于所有權(quán)屬于投資建設(shè)單位。重點(diǎn)是經(jīng)營性公路的所有權(quán)歸屬。
經(jīng)營性公路（收費(fèi)公路）全部由投資主體實(shí)際建設(shè)，按照一般性原則，投資主體應(yīng)享有所有權(quán)，但現(xiàn)行法律回避了經(jīng)營性公路的所有權(quán)歸屬。按照條例及各地規(guī)范性文件來看，投資者投資建設(shè)公路享有的權(quán)益是在特許經(jīng)營期限內(nèi)的收費(fèi)權(quán)以及服務(wù)設(shè)施等方面的經(jīng)營權(quán)，這些都是從所有權(quán)中分離的部分權(quán)能。對于經(jīng)營性公路，到期后國家直接無償收回，實(shí)際上系國家保留所有權(quán)的大部分權(quán)能，讓渡了一定期間內(nèi)的收益權(quán)利，到期后并將這一部分權(quán)利收回。按照物權(quán)法對于所有權(quán)處置的規(guī)定，結(jié)合公路的公益性以及我國長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致對于公共道路等基礎(chǔ)設(shè)施的強(qiáng)有力管制，經(jīng)營性公路的所有權(quán)屬于國家更為合適。
因此，從所有權(quán)角度，除了專用公路外，其他類型的公路所有權(quán)均屬于國家所有。
（三）收費(fèi)公路是最合適的租賃物？
目前，融資租賃行業(yè)普遍認(rèn)為收費(fèi)公路因其投資主體避開了國家和政府，由社會投資主體經(jīng)營管理，且過路費(fèi)產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流，是所有公路中最適合的融資租賃標(biāo)的物。但這只是一個美麗的誤會，根據(jù)交通部2013年5月8日發(fā)布的《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》修正案（征求意見稿），其中對舊條例第三條增加了“收費(fèi)公路不得無償劃撥。除收費(fèi)權(quán)益以外，收費(fèi)公路不得轉(zhuǎn)讓和上市交易”的規(guī)定，該條例雖未尚未正式頒布，但明確禁止了對于收費(fèi)公路的轉(zhuǎn)讓和上市交易。從主管部門態(tài)度看，收費(fèi)公路資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是很難得到政策支持的。
（四）道路、橋梁等作為國有資產(chǎn)交易的達(dá)摩克利斯之劍
國有資產(chǎn)交易受到越來越嚴(yán)格的管控，對于融資租賃公司而言，交易必須符合國有資產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，無論是權(quán)屬確認(rèn)還是資產(chǎn)劃撥的層級，都必須嚴(yán)格按照國家及各地方的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)定執(zhí)行。否則，一旦產(chǎn)生重大糾紛，一頂“國有資產(chǎn)流失”的帽子誰也承受不起。
三、路面及附屬設(shè)施作為租賃物能否規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)
為了規(guī)避道路等基礎(chǔ)設(shè)施直接作為租賃物的固有缺陷，實(shí)踐中，不少租賃公司將道路的路面、路基及其附屬資產(chǎn)作為售后回租標(biāo)的，以避免道路作為租賃物的法律風(fēng)險(xiǎn)。某大型國有銀行曾咨詢了交通部，交通部政策法規(guī)司曾答復(fù)：對于收費(fèi)公路，收費(fèi)公路轉(zhuǎn)讓的只是收益權(quán)，并不轉(zhuǎn)讓公路附屬設(shè)施的所有權(quán)，路面及其附屬資產(chǎn)不能和公路分離進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。從交通部門答復(fù)意見來看，即便是路面及附屬設(shè)施，將其作為交易標(biāo)的依然違背收費(fèi)公路的內(nèi)在屬性。
四、法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引
（一）審慎開展道路、橋梁融資租賃業(yè)務(wù)
由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，商務(wù)部主管的融資租賃公司管理規(guī)定也沒有禁止道路橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施作為租賃物。同時，受到經(jīng)濟(jì)大環(huán)境影響，企業(yè)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)偏高。因此，融資租賃全行業(yè)普遍開展了道路、橋梁融資租賃業(yè)務(wù)，且這些業(yè)務(wù)金額大、期限長，是一些租賃公司的支柱性業(yè)務(wù)。從司法和監(jiān)管角度而言，貿(mào)然否定道路作為融資租賃標(biāo)的，可能會引發(fā)較大范圍的不良影響，不少租賃公司也正是考慮到這一點(diǎn)才大量開展道路、橋梁或堤壩融資租賃項(xiàng)目。
但是，這并不是道路、橋梁等能夠作為租賃物的正當(dāng)理由。一旦道路橋梁權(quán)屬存在瑕疵（如承租人實(shí)際為代建）或者資產(chǎn)交易違反國家或地方的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)定，甚至涉及到國有資產(chǎn)流失時，道路橋梁又不具備處置價(jià)值，考慮到國有資產(chǎn)流失責(zé)任的巨大殺傷力，租賃公司的權(quán)益恐怕很難得到保障。
（二）嚴(yán)格限制作為租賃物的道路、橋梁類型
從所有權(quán)角度，因?qū)Ｓ霉窓?quán)屬相對清晰，是最適合開展融資租賃交易的。其次是能夠充分確認(rèn)投資、建設(shè)主體，資產(chǎn)歸屬清晰的城市道路，此類道路的融資租賃項(xiàng)目，建議由承租人上報(bào)主管部門和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對交易進(jìn)行確認(rèn)，防止承租人實(shí)為代建等權(quán)屬瑕疵。最后，對于具備現(xiàn)金流而被認(rèn)為是最適合開展融資租賃的收費(fèi)公路和路面資產(chǎn)及道路附屬設(shè)施，鑒于國家主管部門對此不認(rèn)可，建議嚴(yán)格限制開展，且應(yīng)從合同內(nèi)容上做好不被認(rèn)可為融資租賃交易的準(zhǔn)備。
（三）嚴(yán)格履行國有資產(chǎn)交易的政策法規(guī)
目前開展的道路、橋梁融資租賃，多數(shù)情況下承租人為當(dāng)?shù)厝谫Y平臺或交通建設(shè)事業(yè)單位、國企等，此類承租人的資產(chǎn)均屬于國有資產(chǎn)，在開展融資租賃業(yè)務(wù)時應(yīng)嚴(yán)格履行國有資產(chǎn)交易的監(jiān)管法規(guī)。同時，鑒于多數(shù)情況會涉及道路等租賃物的資產(chǎn)劃撥，因?qū)儆跓o償劃撥，且資產(chǎn)劃撥實(shí)際上也是政府部門對道路權(quán)屬的間接確認(rèn)，應(yīng)嚴(yán)格按照國資委和財(cái)政部關(guān)于國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)的規(guī)定履行審批或備案手續(xù)。
（四）提前做好融資租賃交易屬性被否定的法律準(zhǔn)備
1、租賃物瑕疵并不必然導(dǎo)致合同無效
根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！币虼?，租賃物不符合監(jiān)管規(guī)定或不適格并不會必然導(dǎo)致合同無效。
2、合理設(shè)置收益構(gòu)成與合同條款
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，“對名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理”。因此，在道路、橋梁融資租賃交易的合同中應(yīng)做好以下準(zhǔn)備：
（1）收益結(jié)構(gòu)上，減少手續(xù)費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)金比例，提高租息率
按照融資租賃交易慣例，融資租賃公司通常收取一定比例的租賃手續(xù)費(fèi)和保證金，且手續(xù)費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)金一般由租賃公司預(yù)先扣除。一旦被認(rèn)定為借貸關(guān)系，不能按融資租賃關(guān)系確定租金的構(gòu)成，而應(yīng)按借貸關(guān)系的法律規(guī)定確定借貸本金?！逗贤ā返?00條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息?！泵耖g借貸司法解釋第27條規(guī)定：“預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金?！币虼?，手續(xù)費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)金如果過高，將導(dǎo)致本金大幅減少，而此類交易的租息率一般較低。即便合同得到保護(hù)，租賃公司也將損失慘重。
（2）增加資金占用費(fèi)或類似損失補(bǔ)償規(guī)定
在融資租賃合同中明確約定，如果因租賃物權(quán)屬存在瑕疵或未履行審批手續(xù)導(dǎo)致融資租賃合同被認(rèn)定為其他法律關(guān)系，除合同約定利息外，承租人應(yīng)按照實(shí)際占用的資金，向出租人額外支付資金占用費(fèi)等作為補(bǔ)償，資金占用費(fèi)的比率可按照手續(xù)費(fèi)條款無效時的后果設(shè)置，考慮到手續(xù)費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)金預(yù)先扣除將導(dǎo)致本金減少，資金占用費(fèi)或損失補(bǔ)償?shù)谋壤蛇m當(dāng)提高。同時，此類條款，應(yīng)通過加粗等形式在合同中突出顯示。
